Poder Executivo publica decreto que regulamenta a licitação e a prorrogação dos contratos de distribuição de energia

Em 21 de junho de 2024, o Poder Executivo publicou o Decreto nº 12.068/2024 com o fim de regulamentar a licitação e a prorrogação das concessões vincendas de serviço de distribuição de energia elétrica, bem como estabelecer diretrizes para a modernização das concessões de serviço de energia elétrica.

É importante ressaltar que a possibilidade de prorrogação ou licitação das concessões de distribuição de energia elétrica se limitam àquelas tratadas pelo artigo 4º, §3º, da Lei nº 9.074/1995 que ainda não tenham sido prorrogadas anteriormente e surge condicionada ao atendimento dos requisitos estabelecidos pelo Decreto, além de obrigatoriamente ser conduzida com o compromisso imediato de atendimento às metas de qualidade e eficiência na recomposição do serviço.

ASPECTOS GERAIS

De modo geral, o Decreto aparenta buscar um equilíbrio entre os direitos dos usuários, em especial a qualidade do fornecimento, e alguns aspectos que têm sido objeto de preocupação das distribuidoras.  Nesse sentido, o texto endossou a imposição de critérios técnicos (continuidade do fornecimento) e de gestão econômico-financeira como condição não apenas para a prorrogação, mas também para a manutenção das concessões (versus as hipóteses de caducidade) melhor explicitado adiante.

Por outro lado, tem-se a inclusão de dispositivos que traçam diretrizes para o endereçamento, via regulação, de aspectos relevantes para os atuais concessionários, como, por exemplo, a necessidade de definição de metas de eficiência na recomposição do serviço após eventos climáticos extremos, admitindo, com isso, que se trata de tema sensível no contexto atual da atividade de distribuição e que carece de regulamentação urgente. Na mesma linha, as perdas não técnicas e a inadimplência foram contempladas como vetores para a homologação de tarifas diferenciadas, assim como para a inserção de incentivos para a gestão de áreas com elevada complexidade social.

No mais, percebe-se um empoderamento ainda maior das instituições setoriais, como MME e ANEEL, para o estabelecimento de penalidades e critérios para a aferição dos níveis de qualidade do fornecimento de serviços, o que deve ser exercido com equilíbrio e transparência, para evitar insegurança jurídica aos concessionários e aos próprios usuários.

Dois outros aspectos que merecem nota: o Decreto (i) surpreendeu com a imposição de critérios mais rígidos para a utilização de dados dos usuários, em conexão com as diretrizes normativas da legislação de proteção de dados e da ANPD; e (ii) encerrou a “queda de braço” entre  ANEEL e ANATEL, sobre a obrigatoriedade de compartilhamento da infraestrutura de rede para fins de prestação de serviços de telecomunicação, privilegiando o acesso universal, embora tenha mantido a diretriz de edição de regulamento conjunto.    

REQUISITOS PARA A PRORROGAÇÃO

De modo a ter garantido o direito à prorrogação de suas atuais concessões de distribuição, as concessionárias deverão demonstrar a prestação do serviço adequado que, por sua vez, corresponderá à verificação de determinados critérios por parte da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), quais sejam: (i) continuidade de fornecimento, por meio dos índices de DEC e FEC¹, e de (ii) gestão econômico-financeira.

Em se constatando quaisquer das situações elencadas a seguir ao longo do período de apuração – o que equivale aos cinco anos anteriores ao da recomendação da prorrogação –, contudo, restará estabelecido o descumprimento da prestação do serviço adequado (art. 2º, § 5º):

Caso seja constatada a existência de processo administrativo solicitando a caducidade da concessão, instaurado pela Diretoria da ANEEL antes ou depois do requerimento, o procedimento de prorrogação restará suspenso até a decisão definitiva acerca da correspondente apuração do processo (art. 2º, § 9º).]

Vale ressaltar que, para fins de garantia ao direito de prorrogação das concessões, as concessionárias deverão expressamente aceitar não apenas as condições estabelecidas no Decreto, mas também a integralidade de disposições contidas nos respectivos termos aditivos aos contratos de concessão.

INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA REQUERIMENTO DE PRORROGAÇÃO

Para requerer a prorrogação do prazo da concessão, o agente deverá apresentar o requerimento à ANEEL, junto dos documentos comprobatórios de regularidade fiscal, trabalhista e setorial e das qualificações jurídica, econômico-financeira e técnica da concessionária, com a antecedência de, no mínimo, trinta e seis meses do advento do termo contratual (art. 7º do Decreto). O art. 7º, § 1º, ressalta que, ainda que a concessionária tenha apresentado o requerimento de prorrogação anteriormente à publicação do Decreto, caso mantenha o interesse na prorrogação, deverá ratificá-lo no prazo de trinta dias, a partir da publicação da minuta do termo aditivo ao contrato de concessão, manifestando sua integral concordância com as condições estabelecidas.

A partir disso, a ANEEL encaminhará recomendação ao Ministério de Minas e Energia (MME), com antecedência mínima de 21 meses do advento do termo contratual, quanto à prorrogação da concessão, com avaliação do atendimento das condicionantes supracitadas (art. 8º). Destaca-se, no entanto, que a ANEEL tem o prazo de 60 dias para encaminhar sua recomendação, com avaliação do atendimento dos critérios, ao órgão ministerial, contado da apresentação do requerimento (art. 10, § 2º).

Quanto ao prazo da decisão do MME quanto à prorrogação ou à licitação, o art. 9º do Decreto determina que deverá ser publicada em até 18 meses antes do advento do termo contratual, nos termos do art. 4º, § 4º, da Lei nº 9.074/1995. Tal decisão deverá ser informada à concessionária no prazo de 30 dias, a partir do prazo da recomendação da Agência (art. 10, § 3º).

TERMO ADITIVO

A ANEEL deverá aprovar e disponibilizar, em até 120 dias da publicação do Decreto nº 12.068/2024, a minuta do termo aditivo ao contrato de concessão que será prorrogado (art. 10, § 1º). Caso a decisão do MME pela aprovação da recomendação da ANEEL seja positiva, a minuta do termo aditivo ao contrato de concessão será disponibilizada pela Aneel à concessionária, que deverá assiná-lo no prazo de sessenta dias, contado da convocação (art. 10, § 4º).

EXTINÇÃO E LICITAÇÃO DA CONCESSÃO

Caso não tenha sido realizada a prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica – seja por motivos de não atendimento de prazo ou descumprimento das condições para o requerimento – ou tenha sido extinta, serão licitadas nos termos da Lei nº 9.074/1995, pela ANEEL, conforme diretrizes do Ministério de Minas e Energia.

A equipe de Energia do Souto Correa fica à disposição para prestar mais informações e esclarecimentos sobre o assunto.

---

¹ DEC – Duração Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora – Tempo que, em média, no período de observação, cada unidade consumidora ficou sem energia elétrica. FEC – Frequência Equivalente de Interrupção por Unidade Consumidora – Número de interrupções ocorridas, em média, no período de observação.