28.12.2015 – Societário – Edição 11

Promulgada Medida Provisória nº 703/2015, que modifica dispositivos da Lei Anticorrupção que regem os acordos de leniência
Em 21 de dezembro de 2015 foi publicada a Medida Provisória nº 703/2015 (“MP 703”), que alterou disposições da Lei 12.846/13 (“Lei Anticorrupção”), ampliando o alcance dos acordos de leniência que poderão ser firmados pela administração pública com a pessoa jurídica responsável por atos e fatos investigados previstos em normas de licitações e contratos administrativos. Com isso será possível liberar a pessoa jurídica da proibição de licitar e contratar com o Poder Público. Dentre as principais alterações implementadas pela MP 703, estão as que dizem respeito aos requisitos objetivos e subjetivos de tal acordo, bem como às suas consequências jurídicas. A partir da data de sua publicação, estão legitimados a celebrar acordos de leniências a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública. Outrossim, são cláusulas necessárias desse acordo: (i) a cessação completa do envolvimento da empresa na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; (ii) a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; (iii) a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação; (iv) a cooperação da pessoa jurídica com as investigações, em face de sua responsabilidade objetiva; e (v) o comprometimento da empresa na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta. Quanto às consequências da celebração do acordo de leniência, mantem-se a isenção das sanções previstas no inciso II do artigo 6º da Lei Anticorrupção, já antes prevista, e são acrescidas, dentre outras: (i) isenção das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666/1993 (Lei de Licitações); (ii) possibilidade de redução da multa prevista no inciso I do artigo 6º da Lei Anticorrupção em até dois terços; (iii) no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão; e (iv) não aplicação à empresa de qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo. O acordo pode prever, ainda, cláusula de reparação dos danos causados, sob a forma de amortização, que considere a capacidade econômica da empresa.

CVM julga processo sancionador retomando a discussão sobre a materialidade para divulgação de fato relevante ou comunicado ao mercado
Em 27 de outubro de 2015 a Diretoria Colegiada da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) julgou o processo administrativo sancionador RJ2014/2314, condenando o diretor de relações com investidores (“DRI”) de companhia aberta pela não divulgação de fato relevante (“FR”) referente a informações relacionadas à alienação de ativos estratégicos da companhia (“ativos”), prática tipificada como infração à regra do artigo 6º, parágrafo único, da Instrução CVM 358/02 (“ICVM 358”), c/c o artigo 157, parágrafo 4º, da Lei nº 6.404/1976. O Diretor Roberto Fernandes – cujo voto prevaleceu, acompanhado pelo voto de qualidade do Presidente da autarquia, formando a maioria – afirmou que a decisão de alienar os ativos seria relevante, frente à situação econômica da companhia (os ativos representavam entre 15 e 20% das reservas de carvão, cuja extração era a atividade principal da companhia, e o valor de sua venda estava estimado em mais de 50% do valor da companhia, considerando sua cotação em bolsa), e, portanto, passível de divulgação ao mercado mediante a publicação de aviso a respeito da ocorrência de FR, nos termos da ICVM 358. Impor-se-ia, na visão do julgador, ancorada em precedentes da CVM, a divulgação gradativa de ocorrência FRs, na medida dos avanços nas negociações. Afirmou ser dever dos DRIs divulgar também as incertezas e riscos de não concretização envolvidos na operação, e não apenas informar a celebração de acordos, após o consenso entre as partes. Embora a própria ICVM 358 determine que a divulgação de ocorrência FRs deva se dar preferencialmente antes do início ou após o final dos pregões, e excetue a imediata divulgação nos casos em que tal medida possa pôr em risco interesse da companhia (como a conclusão de determinado negócio, p. ex.), a decisão reforçou que a veiculação de informações a respeito de FRs deve ocorrer imediatamente, ainda que durante o curso do pregão. A ICVM 358 prevê também que, em tais casos, o DRI poderá solicitar a suspensão dos negócios com as ações em bolsa, para sua retomada após a divulgação uniforme da informação.

CVM inabilita por 5 anos administrador acusado de ter aprovado, por meio de sociedades unipessoais das quais era sócio, as contas da administração de companhia aberta investida
Em 11 de novembro 2015 a Diretoria da CVM julgou o processo administrativo sancionador RJ2014/10060, condenando, por unanimidade, o presidente do conselho de administração de companhia aberta à pena de inabilitação por 5 anos para o exercício de cargos em entidades reguladas pela autarquia. A infração tratada no processo consistiu na manifestação de voto em deliberação sobre as contas da administração, em desobediência ao artigo 115, parágrafo 1º, da Lei nº 6.404/1976, uma vez que o acusado, conselheiro de administração de companhia aberta, era o único sócio de duas sociedades estrangeiras, acionistas controladoras da companhia, que teriam votado pela aprovação das referidas contas. Sendo tais sociedades controladoras da companhia, seus votos foram determinantes para o resultado. O voto condutor do julgamento, do Diretor Pablo Renteria, foi no sentido de que a vedação constante da lei societária não seria aplicável apenas aos próprios administradores quando acionistas da companhia em que a deliberação é tomada, mas a todos os acionistas que estivessem, em virtude de arranjos societários, sob a influência preponderante de tais administradores, sob a justificativa de que tal interpretação asseguraria à citada norma a amplitude necessária à realização de sua finalidade. O relator ressalvou ainda que, em seu entendimento, a incidência da regra de impedimento de voto (art. 115, §1º, da Lei 6.404/76) de acionista que conte com administrador da controlada em seu quadro de sócios não é absoluta, sendo restrita aos casos em que identificada essa influência preponderante referida, no âmbito da qual a deliberação é tomada. A questão que se põe, diante do caso, é a da definição da expressão “influência preponderante”, referida mais de uma vez no voto. A expressão, em certa medida coincidente com o texto do artigo 243, parágrafo 2º, da Lei nº 6.404/1976, indica tratar-se de hipótese de controle, conforme definido pelo diploma legal societário, embora não tenha sido assim diretamente referido no voto. Não sendo interpretado dessa forma, estar-se-ia diante de hipótese amplamente aberta e subjetiva, capaz de gerar insegurança aos participantes do mercado, a respeito da forma de agir dentro dos parâmetros definidos pela atuação administrativa sancionadora. Interpretando-se o julgado no sentido de ser vedado o voto, na deliberação a respeito das contas de investida, de sociedade investidora da qual o administrador da investida seja controlador, apresentam-se ainda outras questões relevantes. Veja-se, por exemplo, que a decisão tratou exclusivamente da hipótese de estruturas societárias unipessoais, não tendo sinalizado qual seria a interpretação cabível nas hipóteses de controle conjunto, controle minoritário ou mesmo controle majoritário, em que o processo decisório é distinto e tende a ser mais complexo que o do caso julgado.

Recente normativa possibilita ratificação de alienações e concessões de terras públicas em faixa de fronteira
Em 07 de dezembro de 2015 entrou em vigor a Lei nº 13.178/2015, que dispõe sobre a ratificação dos registros imobiliários decorrentes de alienação e concessão de terras públicas devolutas que se situam nas faixas de fronteiras. A normativa estabelece regras para a regularização com base no período de aquisição, localização dentro da faixa de fronteira e área total do imóvel. Para os imóveis com até 15 módulos fiscais, a ratificação ocorrerá desde que o domínio não esteja sendo contestado ou reivindicado na esfera administrativa ou judicial pela administração federal nem seja objeto de ações de desapropriação por interesse social de reforma agrária. Imóveis com mais de 15 módulos fiscais, terão também que apresentar a certificação de georreferenciamento e de atualização do imóvel no Sistema Nacional de Cadastro Rural. Adicionalmente, a regularização dos imóveis com área superior a 2.500 hectares ficará sujeita à aprovação do Congresso Nacional. Ressalta-se que o procedimento para a regularização dos imóveis previsto na Lei 13.178/2015 não encerra eventual disputa fundiária, uma vez que quando houver sobreposição entre a área correspondente ao registro ratificado e a área correspondente à título de domínio de outro particular, a ratificação não produzirá efeitos para decidir qual direito prevalecerá, o que dependerá de análise judicial.

Espera-se, ainda, que a referida normativa seja objeto de regulamentação complementar visando a uniformizar sua interpretação quanto aos procedimentos para ratificação dos registros imobiliários decorrentes de alienação e concessão de terras públicas devolutas que se situam nas faixas de fronteiras.

Instruções nºs 567 e 568 da CVM dispõem sobre companhias abertas e suas ações
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou, em 17 de setembro de 2015, a Instrução nº 567, que dispõe sobre negociação por companhia aberta de ações de sua própria emissão e de derivativos nela referenciados. A nova Instrução altera dispositivos das Instruções nºs 480, 481 e 552, bem como revoga as Instruções nºs 10 e 390. A Instrução nº 567 tem como principais objetivos atualizar as normas da CVM e harmonizá-las com normas internacionais e recomendações da OICV/IOSCO; incorporar à regra vigente práticas adotadas pelo mercado fundamentadas em precedentes do Colegiado da CVM; e abranger operações realizadas com derivativos, cujos efeitos, em alguns casos, aproximam-se de operações com as ações. Segundo a nova instrução, a negociação de ações de sua própria emissão terá sua eficácia condicionada à prévia aprovação pela assembleia geral e/ou pelo conselho de administração da companhia e somente poderá ser feita para manutenção das ações em tesouraria ou seu cancelamento. Simultaneamente, a CVM editou a Instrução nº 568, que altera: (i) a Instrução CVM nº 358/2002, que regula a divulgação e uso de informações sobre ato ou fato relevante; e (ii) a Instrução CVM nº 480/ 2009, que dispõe sobre o registro de emissores de valores mobiliários admitidos à negociação em mercados regulamentados de valores mobiliários. A Instrução nº 568 tem como principal objetivo aperfeiçoar a disciplina da negociação de ações por pessoas com potencial acesso a informações privilegiadas. Segundo a nova instrução, controladores (diretos ou indiretos), administradores (diretores e membros do conselho de administração), integrantes do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, que tenham conhecimento de informação relativa ao ato ou fato relevante, poderão formalizar planos individuais de investimento regulando suas negociações com ações de emissão da companhia.

STJ decide pela vinculação do fiador em caso de prorrogação automática de contrato bancário
Em recente decisão proferida no julgamento do Recurso Especial 1.253.411/CE, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) entendeu que havendo expressa e clara previsão no instrumento de fiança acerca de sua manutenção em caso de prorrogação do contrato principal, o pacto acessório seria prorrogado independentemente de nova manifestação do fiador. O recurso foi interposto pelo Banco do Brasil em face de decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que havia decidido ser abusiva a imposição de extensão da fiança durante o período de prorrogação do contrato, de forma automática, pois acarretaria desvantagem exagerada ao fiador. Salientou-se que assiste direito ao fiador, nos termos do art. 835 do Código Civil, de se exonerar da fiança, se ela tiver sido estipulada sem limitação de tempo, por meio de notificação ao credor, remanescendo por ela obrigado durante 60 dias. Para o relator do recurso, Ministro Luis Felipe Salomão, o contrato principal foi firmado com paridade entre as partes contratantes e a fiança constituía “elemento essencial para a manutenção do equilíbrio contratual no mútuo bancário”. Além disso, a exigência de interpretação restritiva do contrato de fiança apenas exclui a possibilidade de ampliação da abrangência de seus termos, permitindo a eficácia daquilo que está expresso no instrumento firmado pelo fiador.