Acordos de leniência com BC serão “sempre públicos”

Vinicius Fadanelli
Jota
19/06/2017

Os acordos de leniência firmados por investigadores do Banco Central com instituições financeiras reguladas pela instituição “serão sempre públicos, sem sigilo”.

A informação foi divulgada pelo presidente da autoridade monetária, Ilan Goldfajn, em conversa com investidores institucionais do Bradesco na manhã desta segunda-feira (19/6) de acordo com apontamentos publicados pelo Banco Central.

“Os acordos finais de leniência serão sempre públicos, sem sigilo”, assinalou o economista. “Mesmo a proposta inicial recebida pelo BC, que a princípio não é pública, poderá ser divulgada.”

A previsão de o BC firmar acordos de composição – leniência e termos de compromisso – consta do texto da medida provisória 784. A falta de uma previsão expressa de divulgação dos acordos na norma foi vista com reservas por especialistas ouvidos pelo JOTA nas últimas semanas. Eles apontam que a falta de transparência pode reduzir o efeito dissuasório sobre as condutas identificadas pelo BC no mercado.

Por outro lado, a divulgação da íntegra do acordo – algo que não ocorre em casos penais ou antitruste – pode representar uma dificuldade adicional para o Banco Central. Isso porque muitas vezes o acordo prevê obrigações de fazer e de não fazer, e dar publicidade a elas pode inviabilizar o seu cumprimento. No caso da autoridade antitruste, por exemplo, há sigilo sobre ativos que serão vendidos.

No caso específico do sistema financeiro há um aspecto adicional que precisa ser levado em conta no aspecto da transparência, alertou Bruno Balduccini, sócio do escritório Pinheiro Neto:

“Os acordos que o Banco Central venha a fazer com bancos podem envolver informações protegidas pela Lei Complementar 105, de sigilo bancário”, afirmou. “Não faz sentido dar publicidade irrestrita aos acordos porque pode haver informações que aumentem o risco sistêmico ou provoquem uma corrida bancária.”

Quem concorda com Balduccini é Fabio Braga, sócio do escritório Demarest, especialista em Direito Bancário. “Apenas excepcionalmente não se aplicará essa regra de publicidade obrigatória, isto é, nos casos em que o Banco Central entender que o sigilo deva ser mantido a bem do interesse das investigações e do próprio processo sancionador.”

Para o advogado Vinicius Fadanelli, da área de mercado de capitais do escritório Souto Correa, uma “ampla publicidade dos acordos de leniência” é parte importante do efeito educativo e dissuasório das ações do Banco Central. “Condições onerosas têm o mesmo efeito de prevenção geral que a aplicação de sanções”, argumentou.

“[A divulgação da prática] serve de exemplo, desestimulando os agentes de mercado em relação à adoção de condutas ilícitas, ou que possam vir a ser entendidas como lícitas”, disse o advogado.

A exemplo do que ocorre no antitruste, a MP 784 deve levar o BC a adotar uma análise caso a caso nos processos em que houver pedido de leniência. E, para isso, a divulgação do acordo pode fazer parte do que está sendo discutido entre o regulador e a autoridade monetária.

“O Banco Central precisa ter flexibilidade para negociar os termos dos acordos”, apontou Tiago Severo Gomes, do escritório Pinheiro Neto, especialista em processo administrativo punitivo no mercado financeiro. “A questão não é divulgar ou não divulgar, o que importa é o que está no acordo. Se a administração pública reconhece que não tem como apurar uma infração, com o prazo de prescrição correndo contra ela, é preciso ter efetividade no acordo.”

Risco sistêmico

O ex-procurador do Banco Central Marcio Valadares afirmou que tem dúvidas sobre em que pode haver risco sistêmico, dependendo do que estiver no acordo.“E se essas informações puderem efetivamente ameaçar a solvência ou a credibilidade de uma entidade sistemicamente importante? Preocupações com a estabilidade financeira justificariam que determinadas informações contidas nos acordos não viessem a público”, questionou o advogado, que atualmente é sócio do escritório Jantalia, Valadares & Arruda Advogados.Além disso, segundo Valadares, “a reserva dos acordos também pode decorrer da aplicação de regras protetivas do sigilo bancário”.

Participação do Ministério Público

Segundo Ilan Goldfajn, a medida provisória não afasta a obrigação de a autarquia notificar o Ministério Público Federal sobre indícios de crimes descobertos pela fiscalização do Banco Central.

“A medida provisória versa sobre irregularidades administrativas e em nada altera ou interfere na capacidade de investigação e de comprovação de ilícitos penais do Ministério Público”, afirmou. “Tampouco altera o dever legal do BC e da CVM de comunicar indícios de crime ao MPF, previsto no art. 9o da Lei Complementar no 105, de 2001.”

Neste ponto, advogados ouvidos pela reportagem ressaltam que o ideal seria a participação direta do MPF nas negociações de acordos de leniência com o BC, a exemplo do que ocorre no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) no âmbito da operação Lava Jato.“O ponto de discussão não é ser público ou não, para o Ministério Público ter as informações o melhor é participar de todo o processo de negociação”, afirmou Tiago Severo Gomes. “Isso é algo que não precisa estar na lei, um acordo de cooperação entre o BC e o MP resolve.”

Para o ex-juiz federal Luciano Godoy, sócio do PVG Advogados, para que os aderentes aceitem “confessar os pecados” e assinar o acordo, há necessidade de segurança jurídica. “O acordo de leniência existe para amealhar provas bem como preservar a empresa; preservam-se empregos, renda, geração de riqueza e pagamento de tributos”, disse Godoy.O JOTA questionou o BC sobre a decisão de divulgar todos os acordos de leniência e qual o timing que a autoridade monetária pretende adotar para que as informações venham a público. As perguntas foram enviadas à assessoria de imprensa do banco pouco antes da publicação deste texto, que será atualizado se e quando o BC responder.

Em nota elaborada na semana passada em resposta a dúvidas da reportagem, o BC informou que pretende regulamentar os procedimentos e critérios que balizarão seu programa de leniência e de termos de compromisso. Apesar de a MP 784 ainda estar sob análise do Congresso, já é possível negociar acordos no BC e na CVM, uma vez que a previsão beneficia os investigados.

Além de permitir a assinatura de acordos de leniência com o BC e a Comissão de Valores Mobiliários, a MP 784 tipifica novos ilícitos administrativos no sistema financeiro e no mercado de capitais, estabelece o trâmite eletrônico das investigações e eleva o valor das multas que podem ser aplicadas pelos dois reguladores.O teto para punições da autoridade monetária subiu de R$ 250 mil para R$ 2 bilhões, enquanto as do xerife do mercado de capitais foram elevadas de R$ 500 mil para R$ 500 milhões. Esses valores, como prejudicam os investigados, não podem ser praticados para ilícitos anteriores à edição da MP.

Leia abaixo o que diz a MP 784 sobre o acordo de leniência:

Seção VII

Do acordo de leniência

Art. 30.  O Banco Central do Brasil poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração às normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, com extinção de sua ação punitiva ou redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável, mediante efetiva, plena e permanente colaboração para a apuração dos fatos, da qual resulte utilidade para o processo, em especial:

I – a identificação dos demais envolvidos na prática da infração, quando couber; e

II – a obtenção de informações e de documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.

§ 1º  O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

I – a instituição for a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

II – o envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo cessar completamente;

III – o Banco Central do Brasil não dispuser de provas suficientes para assegurar a condenação das instituições ou das pessoas naturais por ocasião da propositura do acordo; e

IV – a confissão de sua participação no ilícito e a cooperação plena e permanente com as investigações e com o processo administrativo, e o comparecimento, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até o seu encerramento.

§ 2º  As pessoas físicas poderão celebrar acordos de leniência, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos nos incisos II, III e IV do § 1º.

§ 3º  A instituição que não cumprir apenas o disposto no inciso I do § 1º poderá celebrar acordo de leniência, hipótese em que poderá se beneficiar exclusivamente da redução de um terço da penalidade a ela aplicável.

§ 4º  A celebração do acordo de leniência pelo Banco Central do Brasil suspenderá o prazo prescricional no âmbito administrativo com relação ao agente beneficiário da leniência.

Art. 31.   A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, exceto no interesse das investigações e do processo administrativo sancionador.

Art. 32.  A proposta de acordo de leniência rejeitada não resultará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, e não será divulgada.

Art. 33.  O Banco Central do Brasil, para fins de declarar o cumprimento do acordo de leniência, avaliará:

I – o atendimento das condições estipuladas no acordo;

II – a efetividade da colaboração prestada; e

III – a boa-fé do infrator quanto ao cumprimento do acordo.

§ 1º  A declaração do cumprimento do acordo de leniência pelo Banco Central do Brasil resultará, em relação ao infrator que firmou o acordo, na extinção da ação de natureza administrativa punitiva ou na aplicação do fator de redução da pena.

§ 2º  Na hipótese de descumprimento, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de três anos, contado da data em que a irregularidade for constatada pelo Banco Central do Brasil.

Iuri Dantas – São Paulo

Guilherme Pimenta – São Paulo

Os acordos de leniência firmados por investigadores do Banco Central com instituições financeiras reguladas pela instituição “serão sempre públicos, sem sigilo”.
A informação foi divulgada pelo presidente da autoridade monetária, Ilan Goldfajn, em conversa com investidores institucionais do Bradesco na manhã desta segunda-feira (19/6) de acordo com apontamentos publicados pelo Banco Central.
“Os acordos finais de leniência serão sempre públicos, sem sigilo”, assinalou o economista. “Mesmo a proposta inicial recebida pelo BC, que a princípio não é pública, poderá ser divulgada.”
A previsão de o BC firmar acordos de composição – leniência e termos de compromisso – consta do texto da medida provisória 784. A falta de uma previsão expressa de divulgação dos acordos na norma foi vista com reservas por especialistas ouvidos pelo JOTA nas últimas semanas. Eles apontam que a falta de transparência pode reduzir o efeito dissuasório sobre as condutas identificadas pelo BC no mercado.
Por outro lado, a divulgação da íntegra do acordo – algo que não ocorre em casos penais ou antitruste – pode representar uma dificuldade adicional para o Banco Central. Isso porque muitas vezes o acordo prevê obrigações de fazer e de não fazer, e dar publicidade a elas pode inviabilizar o seu cumprimento. No caso da autoridade antitruste, por exemplo, há sigilo sobre ativos que serão vendidos.
No caso específico do sistema financeiro há um aspecto adicional que precisa ser levado em conta no aspecto da transparência, alertou Bruno Balduccini, sócio do escritório Pinheiro Neto:
“Os acordos que o Banco Central venha a fazer com bancos podem envolver informações protegidas pela Lei Complementar 105, de sigilo bancário”, afirmou. “Não faz sentido dar publicidade irrestrita aos acordos porque pode haver informações que aumentem o risco sistêmico ou provoquem uma corrida bancária.”
Quem concorda com Balduccini é Fabio Braga, sócio do escritório Demarest, especialista em Direito Bancário. “Apenas excepcionalmente não se aplicará essa regra de publicidade obrigatória, isto é, nos casos em que o Banco Central entender que o sigilo deva ser mantido a bem do interesse das investigações e do próprio processo sancionador.”
Para o advogado Vinicius Fadanelli, da área de mercado de capitais do escritório Souto Correa, uma “ampla publicidade dos acordos de leniência” é parte importante do efeito educativo e dissuasório das ações do Banco Central. “Condições onerosas têm o mesmo efeito de prevenção geral que a aplicação de sanções”, argumentou.
“[A divulgação da prática] serve de exemplo, desestimulando os agentes de mercado em relação à adoção de condutas ilícitas, ou que possam vir a ser entendidas como lícitas”, disse o advogado.
A exemplo do que ocorre no antitruste, a MP 784 deve levar o BC a adotar uma análise caso a caso nos processos em que houver pedido de leniência. E, para isso, a divulgação do acordo pode fazer parte do que está sendo discutido entre o regulador e a autoridade monetária.
“O Banco Central precisa ter flexibilidade para negociar os termos dos acordos”, apontou Tiago Severo Gomes, do escritório Pinheiro Neto, especialista em processo administrativo punitivo no mercado financeiro. “A questão não é divulgar ou não divulgar, o que importa é o que está no acordo. Se a administração pública reconhece que não tem como apurar uma infração, com o prazo de prescrição correndo contra ela, é preciso ter efetividade no acordo.”
Risco sistêmico
O ex-procurador do Banco Central Marcio Valadares afirmou que tem dúvidas sobre em que pode haver risco sistêmico, dependendo do que estiver no acordo.
“E se essas informações puderem efetivamente ameaçar a solvência ou a credibilidade de uma entidade sistemicamente importante? Preocupações com a estabilidade financeira justificariam que determinadas informações contidas nos acordos não viessem a público”, questionou o advogado, que atualmente é sócio do escritório Jantalia, Valadares & Arruda Advogados.
Além disso, segundo Valadares, “a reserva dos acordos também pode decorrer da aplicação de regras protetivas do sigilo bancário”.
Participação do Ministério Público
Segundo Ilan Goldfajn, a medida provisória não afasta a obrigação de a autarquia notificar o Ministério Público Federal sobre indícios de crimes descobertos pela fiscalização do Banco Central.
“A medida provisória versa sobre irregularidades administrativas e em nada altera ou interfere na capacidade de investigação e de comprovação de ilícitos penais do Ministério Público”, afirmou. “Tampouco altera o dever legal do BC e da CVM de comunicar indícios de crime ao MPF, previsto no art. 9o da Lei Complementar no 105, de 2001.”
Neste ponto, advogados ouvidos pela reportagem ressaltam que o ideal seria a participação direta do MPF nas negociações de acordos de leniência com o BC, a exemplo do que ocorre no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) no âmbito da operação Lava Jato.
“O ponto de discussão não é ser público ou não, para o Ministério Público ter as informações o melhor é participar de todo o processo de negociação”, afirmou Tiago Severo Gomes. “Isso é algo que não precisa estar na lei, um acordo de cooperação entre o BC e o MP resolve.”
Para o ex-juiz federal Luciano Godoy, sócio do PVG Advogados, para que os aderentes aceitem “confessar os pecados” e assinar o acordo, há necessidade de segurança jurídica. “O acordo de leniência existe para amealhar provas bem como preservar a empresa; preservam-se empregos, renda, geração de riqueza e pagamento de tributos”, disse Godoy.
O JOTA questionou o BC sobre a decisão de divulgar todos os acordos de leniência e qual o timing que a autoridade monetária pretende adotar para que as informações venham a público. As perguntas foram enviadas à assessoria de imprensa do banco pouco antes da publicação deste texto, que será atualizado se e quando o BC responder.
Em nota elaborada na semana passada em resposta a dúvidas da reportagem, o BC informou que pretende regulamentar os procedimentos e critérios que balizarão seu programa de leniência e de termos de compromisso. Apesar de a MP 784 ainda estar sob análise do Congresso, já é possível negociar acordos no BC e na CVM, uma vez que a previsão beneficia os investigados.
Além de permitir a assinatura de acordos de leniência com o BC e a Comissão de Valores Mobiliários, a MP 784 tipifica novos ilícitos administrativos no sistema financeiro e no mercado de capitais, estabelece o trâmite eletrônico das investigações e eleva o valor das multas que podem ser aplicadas pelos dois reguladores.
O teto para punições da autoridade monetária subiu de R$ 250 mil para R$ 2 bilhões, enquanto as do xerife do mercado de capitais foram elevadas de R$ 500 mil para R$ 500 milhões. Esses valores, como prejudicam os investigados, não podem ser praticados para ilícitos anteriores à edição da MP.
O JOTA publica uma série de reportagens, artigos e entrevistas sobre o novo Processo Administrativo Sancionador (PAS) definido pela MP. Acompanhe aqui.
Leia abaixo o que diz a MP 784 sobre o acordo de leniência:
Seção VII
Do acordo de leniência
Art. 30.  O Banco Central do Brasil poderá celebrar acordo de leniência com pessoas físicas ou jurídicas que confessarem a prática de infração às normas legais ou regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, com extinção de sua ação punitiva ou redução de um terço a dois terços da penalidade aplicável, mediante efetiva, plena e permanente colaboração para a apuração dos fatos, da qual resulte utilidade para o processo, em especial:
I – a identificação dos demais envolvidos na prática da infração, quando couber; e
II – a obtenção de informações e de documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
§ 1º  O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se forem preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I – a instituição for a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;
II – o envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo cessar completamente;
III – o Banco Central do Brasil não dispuser de provas suficientes para assegurar a condenação das instituições ou das pessoas naturais por ocasião da propositura do acordo; e
IV – a confissão de sua participação no ilícito e a cooperação plena e permanente com as investigações e com o processo administrativo, e o comparecimento, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até o seu encerramento.
§ 2º  As pessoas físicas poderão celebrar acordos de leniência, desde que cumpridos os requisitos estabelecidos nos incisos II, III e IV do § 1º.
§ 3º  A instituição que não cumprir apenas o disposto no inciso I do § 1º poderá celebrar acordo de leniência, hipótese em que poderá se beneficiar exclusivamente da redução de um terço da penalidade a ela aplicável.
§ 4º  A celebração do acordo de leniência pelo Banco Central do Brasil suspenderá o prazo prescricional no âmbito administrativo com relação ao agente beneficiário da leniência.
Art. 31.   A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, exceto no interesse das investigações e do processo administrativo sancionador.
Art. 32.  A proposta de acordo de leniência rejeitada não resultará confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, e não será divulgada.
Art. 33.  O Banco Central do Brasil, para fins de declarar o cumprimento do acordo de leniência, avaliará:
I – o atendimento das condições estipuladas no acordo;
II – a efetividade da colaboração prestada; e
III – a boa-fé do infrator quanto ao cumprimento do acordo.
§ 1º  A declaração do cumprimento do acordo de leniência pelo Banco Central do Brasil resultará, em relação ao infrator que firmou o acordo, na extinção da ação de natureza administrativa punitiva ou na aplicação do fator de redução da pena.
§ 2º  Na hipótese de descumprimento, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de três anos, contado da data em que a irregularidade for constatada pelo Banco Central do Brasil.
Iuri Dantas – São Paulo
Guilherme Pimenta – São Paulo